Conseils d’un avocat spécialisé pour conclure un bail commercial de café, bar, hôtel, restaurant (CHR).
Le bail commercial est un actif essentiel du fonds de commerce et contribue à sa valorisation.
Les restaurateurs doivent bien l’anticiper, puisque le bail commercial sera notamment pris en compte en cas de cession, dans la détermination du prix de vente du fonds de commerce.
Un bail commercial bien rédigé, équilibré et conforme à la règlementation en vigueur aura nécessairement plus de valeur qu’un bail expiré ou sur le point de se terminer, et dont certaines clauses seraient nulles ou déséquilibrées.
Surtout, il faut absolument vérifier que l’activité du restaurateur soit bien prévue dans le bail commercial et, s’il existe une extraction, que l’installation soit conforme et autorisée.
À défaut, le fonds de commerce n’aurait aucune valeur sur le marché et il serait pratiquement impossible pour le restaurateur de trouver un repreneur pour son établissement.
Pire, le restaurateur risquerait de se voir privé de la possibilité d’exercer son activité et expulsé du jour au lendemain, sans indemnité d’éviction.
C’est pourquoi il est vraiment important pour les restaurateurs et exploitants de débits de boisson de ne pas négliger la rédaction du bail commercial et de s’entourer d’un avocat spécialisé lors de la négociation du contrat.
À l’aide de notre expertise d’avocat spécialisé en droit immobilier et droit de l’Hôtellerie-restauration (CHR) nous vous délivrons nos conseils pour conclure le bail commercial de votre restaurant en toute sécurité.
La clause fondamentale pour un restaurant : la destination du bail commercial
S’il existe une clause pour laquelle il faut accorder une attention particulière, c’est bien la clause de destination du bail commercial, indiquant l’activité autorisée dans le local.
On rappellera en effet que le locataire d’un bail commercial ne peut pas exercer l’activité qu’il souhaite ni changer librement d’activité en cours d’exécution : il doit impérativement respecter l’activité prévue au contrat. À défaut, il s’expose à un risque d’expulsion.
Cela est particulièrement vrai en matière de restauration. La question centrale est notamment de savoir si le bail autorise ou non l’installation d’une extraction dans la cuisine.
Sur ce point, les tribunaux considèrent qu’un local loué avec pour destination une activité de « restauration » doit nécessairement être pourvu d’un système d’extraction de l’air pollué.
Contrairement à ce que l’on entend parfois, la destination « petite restauration » peut très bien impliquer l’installation d’une extraction, si la cuisine effectivement réalisée par l’exploitant est de nature à générer des odeurs de friture et une gêne olfactive.
La question à se poser pour savoir si l’installation d’une extraction est nécessaire ou non dépend donc de la nature de la cuisine effectivement exécutée : dès lors que des odeurs et fumées importantes se dégagent, l’extraction sera obligatoire.
Ainsi, généralement une extraction ne sera pas nécessaire pour une sandwicherie, une cuisine faite de plats froids, ou encore un salon de thé. En revanche, elle sera indispensable pour une cuisine traditionnelle, encore plus pour un fast food.
À noter toutefois que certaines installations comme une hotte à charbon actif peuvent parfois permettre une activité de petite restauration de plats cuisinés et/ou (ré)chauffés sans extraction, dès lors que les émanations de fumée sont effectivement limitées.
Dans tous les cas, il sera indispensable de bien veiller vérifier que l’activité que vous souhaitez exercer soit autorisée non seulement dans le bail, mais également par le règlement de copropriété.
Et si vous installez une extraction, vérifiez qu’elle soit bien conforme aux règles en vigueur.
Rappel de la règlementation pour les extractions de cuisines
En principe, la conformité du système d’extraction est définie dans le Règlement Sanitaire Départemental du lieu de situation de votre établissement.
Généralement, les règles sont les suivantes : l’extraction doit être installée à au moins 8 mètres de toute source éventuelle de pollution et il faut que l’air extrait des locaux soit rejeté à au moins 8 mètres de toute fenêtre ou de toute prise d’air neuf.
Le Règlement Sanitaire Départemental fixe également les règles en matière de débits d’air : il faudra généralement que le diamètre de la gaine d’extraction soit au minimum de 400 millimètres pour assurer ces débits minimums sans provoquer de nuisances olfactives ou sonores de nature à troubler le voisinage.
Ces règles seront notamment contrôlées par un Expert-Judiciaire s’il existe un contentieux portant sur la régularité du système d’extraction (généralement, ce type de procédure est initié par le syndicat des copropriétaires ou des voisins indisposés par les odeurs, agissant sur le fondement des troubles anormaux de voisinage).
La clause piège du bail commercial, celle fixant la durée
À première vue, cela a l’air simple : la durée d’un bail commercial est de 9 ans minimum, sauf bail dérogatoire (de courte durée) conclu pour 3 ans au maximum.
Attention toutefois, quand on parle de la durée du bail commercial, il existe certains pièges à éviter pour le locataire restaurateur.
En effet, le bailleur sera sans doute amené à vous proposer de conclure un bail pour une durée supérieure à 9 ans (par exemple pour 10 ou 12 ans) en prétextant que cela vous offrirait soi-disant plus de stabilité. Or c’est un piège qu’il faut impérativement éviter.
En effet, la loi prévoit que le loyer d’un bail commercial sera automatiquement déplafonné lors de son renouvellement si le bail est conclu pour une durée supérieure à 9 ans.
Il est donc conseillé au locataire de refuser un bail d’une durée supérieure à 9 ans, pour éviter d’encourir un déplafonnement et une augmentation forte du loyer lors du renouvellement.
Autre conséquence d’un bail commercial d’une durée supérieure à 9 ans : il sera alors possible pour les parties de déroger au principe de résiliation triennale au profit du locataire prévue par l’article L.145-4 du Code de commerce.
Concrètement, le locataire d’un bail commercial d’une durée supérieure à 9 ans pourrait être obligé de rester dans le local jusqu’à la fin du bail, sans possibilité de résiliation anticipée.
Côté locataire, il faut donc impérativement se méfier des baux prévus pour une durée supérieure à 9 ans.
De même, le bail commercial conclu pour une durée inférieure à 3 ans (bail de courte durée, aussi appelé bail dérogatoire) doit être évité pour le locataire obligé de réaliser des dépenses d’installation importantes.
Si vous devez faire des travaux pour aménager votre cuisine, la mettre aux normes, il est impératif d’avoir immédiatement un bail commercial classique.
À défaut, le bailleur pourrait vous demander de partir après 3 ans, sans indemnité d’éviction. Vous risqueriez alors de perdre vos investissements, sans possibilité de solliciter une indemnité d’éviction.
Il est donc indispensable de porter une attention particulière aux conséquences juridiques et économiques induites par la durée du bail commercial.
Pensez à demander le renouvellement du bail arrivé à son expiration, et éviter la poursuite tacite au-delà de 12 ans
Toujours s’agissant de la durée du bail commercial, les restaurateurs doivent penser à demander le renouvellement du bail arrivé à son terme et éviter une poursuite tacite au-delà de 12 ans.
En effet, on sait qu’une fois arrivé à son terme, le bail commercial n’est pas résilié : il se poursuit tacitement, comme prévu par l’article L. 145-9 du Code de commerce.
Bien souvent, les locataires ont peur de demander le renouvellement du bail commercial, car ils craignent que le bailleur n’en profite pour demander une augmentation de loyer.
Il faut toutefois se méfier de cet écueil : il est au contraire vivement conseillé au locataire de ne pas laisser le bail se poursuivre tacitement.
En effet, la loi prévoit que le loyer du bail sera automatiquement déplafonné si le contrat s’est poursuivi tacitement plus de 12 ans.
C’est pourquoi les bailleurs ont souvent tendance à ne pas solliciter le renouvellement, et à attendre que le bail se poursuive plus de 12 ans, avant de délivrer congé avec offre de renouvellement, pour un montant de loyer déplafonné.
Inversement, si le locataire sollicite dans les temps le renouvellement, il y a peu de chance que le bailleur ne puisse justifier d’un motif de déplafonnement : l’augmentation éventuelle du loyer sera donc encadrée, dans des conditions protectrices pour le locataire.
Là encore, il est conseillé de recourir aux services d’un avocat spécialisé en bail commercial afin d’éviter toute erreur stratégique, et de pouvoir contester une augmentation du loyer exigée par le bailleur, qui serait injustifiée.
La clause la plus connue, fixation du montant du loyer et répartition des charges
S’il y a bien une clause que les locataires connaissent bien, c’est celle fixant le montant du loyer et des charges.
Les exploitants sont normalement attentifs à cette clause, car ils sont censés anticiper le montant du loyer et des charges lorsqu’ils préparent leur business plan, pour vérifier la rentabilité économique de leur exploitation.
Sur ce point, on peut tout de même faire preuve d’imagination : rappelons qu’il est tout à fait possible de prévoir un loyer variable, plutôt qu’un loyer fixe, avec une indexation sur le chiffre d’affaires du commerçant. C’est ce que l’on appelle une « clause recette », que l’on retrouve habituellement dans les baux des centres commerciaux.
La question mérite d’être étudiée lors de la conclusion du bail, la clause recette pouvant dans certains cas s’avérer intéressante pour les deux parties, locataire et bailleur. Dans tous les cas, une attention particulière devra être portée à sa rédaction (part variable ? part fixe ?) pour éviter toute mauvaise surprise par la suite.
Autre clause classique, celle fixant la répartition des charges. On sait que depuis la loi Pinel, cette question est fortement encadrée par la loi : il n’est notamment plus possible pour le bailleur de faire reposer l’intégralité des charges sur le dos de son locataire.
En particulier, les grosses réparations de l’article 606 du Code civil, et les impôts dont le bailleur est redevable ne peuvent être répercutés sur le locataire (sauf exception de la taxe foncière).
On vérifiera néanmoins que le bail est bien conforme à cette répartition et qu’il ne recèle aucun piège : là encore, mieux vaut être accompagné par un spécialiste pour l’analyse du contrat afin d’éviter tout risque de contentieux par la suite.
La question des travaux et de la mise en conformité du local
Les exploitants des baux commerciaux se posent souvent la question : sur qui reposent les travaux à effectuer dans le local, en particulier si des installations sont nécessaires pour assurer une mise en conformité des lieux avec la règlementation en vigueur ?
Il existe en effet de plus en plus de normes à respecter (règles pour les ERP, respect des normes pour les handicapés dans les sanitaires, pour les rampes d’accès, etc.) et cette inflation normative est de nature à générer de plus en plus de frais pour les exploitants.
La question de la répartition des travaux d’aménagement du local entre bailleur et locataire ne fait l’objet d’aucune règlementation spécifique : tout dépend ce qui est prévu dans le contrat.
La plupart du temps, le bail renferme une clause mettant à la charge du locataire les travaux et aménagements.
Du moment qu’il ne s’agit pas de grosses réparations prévues par l’article 606 du Code civil, cela est tout à fait habituel et même justifié, puisque le locataire décidera ainsi des aménagements et de la décoration qu’il souhaite pour accueillir ses clients.
N’hésitez pas en revanche à négocier avec le bailleur une franchise de loyer (exonération temporaire) en particulier lors de l’installation dans le local, si des travaux importants sont à prévoir. Cela pourra constituer un coup de pouce appréciable pour gérer la trésorerie au démarrage de votre restaurant.
Les clauses satellites: location-gérance, sous-location et cession du bail commercial
Sur ce point, la plupart des baux se ressemblent généralement. Le bail commercial interdit la plupart du temps la sous-location et la location-gérance du fonds de commerce sans accord du bailleur.
Naturellement, ce n’est pas parce que la sous-location et la location-gérance sont interdites que vous n’aurez pas la possibilité de demander l’autorisation du bailleur en cours d’exécution du contrat. C’est même ainsi que les choses se passent habituellement.
Généralement, le bailleur en profitera pour négocier une petite augmentation de loyer ou une indemnité pour autoriser l’opération : mais si vous apportez les garanties nécessaires, il n’y a pas de raison que cela bloque.
S’agissant d’une cession de fonds de commerce, rappelons que le bailleur n’est pas autorisé à interdire une cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce. C’est une disposition d’ordre public prévue par l’article L.145-16 du Code de commerce. Vous pourrez donc en principe toujours céder librement le fonds de commerce, et attaquer le bailleur en cas d’opposition injustifiée.
En revanche, sachez que si le bail commercial ne peut pas interdire la cession de fonds de commerce, il est possible pour le bailleur de conditionner la cession à un agrément préalable de sa part et à sa participation à l’acte.
En général, le bailleur souhaitera apprécier la solvabilité du cessionnaire. Là encore, si le cessionnaire justifie des mêmes garanties que le locataire en place, le bailleur ne sera pas en mesure de s’opposer à la cession du fonds de commerce.
Et s’il tentait de le faire, vous pourriez l’assigner en justice, en demandant notamment des dommages-intérêts pour perte de chance de réaliser la cession dans les conditions initialement prévues.
Pour finir, rappelons que la cession du fonds de commerce implique un certain nombre de formalités en particulier s’agissant du bail commercial : ainsi l’opération de cession devra nécessairement être notifiée au bailleur par huissier, sauf clause contraire prévue dans le contrat.
À défaut, la cession serait inopposable au bailleur, qui pourrait considérer le cessionnaire comme occupant sans droit ni titre, en l’expulsant le cas échéant.
Article rédigé par Baptiste Robelin, associé du cabinet NovLaw Avocats, est spécialisé en droit immobilier. Il intervient plus particulièrement en baux commerciaux et cession de fonds de commerce et dispose d’une expertise reconnue dans le secteur de l’Hôtellerie et de la Restauration (CHR).
Baptiste Robelin fait partie des mandataires en transaction immobilière de l’Ordre des avocats du Barreau de Paris.