Le fonds de commerce se compose d’éléments corporels (matériel, marchandises…) et d’éléments incorporels (clientèle, nom commercial…). Certains sont automatiquement transmis lors de la vente du fonds, d’autres sont nécessairement exclus.
Les éléments qui composent le fonds de commerce
Les éléments corporels
- Le matériel et l’outillage : tous les objets servant à l’exploitation (machines, outils, mobilier, véhicules…).
- Les marchandises
Les éléments incorporels d’un fonds de commerce
La clientèle
La cour de cassation considère que c’est « l’élément le plus essentiel, celui sans lequel un fonds de commerce ne saurait exister ».
« Pour échapper à la fiscalité applicable aux cessions de fonds, certains commerçants vendent uniquement leur matériel. Mais en cas de conflit, le tribunal va requalifier la vente en cession de fonds s’il y a eu transfert de clientèle (ex : fichier clients) », explique Sophie Genairon, juriste à l’Agence pour la création d’entreprises (APCE).
Le droit au bail
C’est le droit dont dispose le titulaire d’un bail d’occuper les locaux et de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail. En principe, le droit au bail appartenant au cédant locataire est vendu avec le fonds. « Mais l’acquéreur du fonds peut ne pas être intéressé par les locaux et donc ne pas souhaiter reprendre le bail ».
Sachez que la clause qui interdit de manière générale et totale au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds est nulle. « En revanche, le propriétaire des murs peut insérer dans le contrat une clause d’agrément prévoyant que le bail ne peut être cédé à un nouvel exploitant qu’avec son consentement. Son refus doit être justifié », précise-t-elle.
Cependant, en pratique, il arrive que certains propriétaires découragent les acquéreurs quand ils ne leur plaisent pas.
Les contrats de bail contiennent presque toujours une clause de garantie solidaire. « Elle permet au propriétaire des murs de se prévaloir de la solidarité du cédant et du repreneur pour le paiement des loyers jusqu’à la fin du bail ».
Parfois étendue à tous les repreneurs successifs et à toutes les charges, elle constitue un danger pour le cédant.
Précision :
Lorsque le vendeur du fonds est également propriétaire des murs, trois scénarios sont possibles :
- Soit il ne souhaite pas louer ses locaux, auquel cas le repreneur doit s’installer ailleurs
- Soit il accepte de les louer et signe alors un contrat de bail avec l’acquéreur
- Soit il propose de les lui vendre.
Le nom commercial et l’enseigne
« Le nom commercial désigne la dénomination fantaisie sous laquelle est connu et exploité l’entreprise ». C’est le signe de ralliement de la clientèle.
L’enseigne, quant à elle, fait référence au nom qui figure sur la vitrine du magasin ou le local d’exploitation. Le nom commercial et l’enseigne peuvent être identiques ou distincts.
Les éléments incorporels extraordinaires
Il s’agit des droits de propriété industrielle, littéraire, artistique et des droits d’auteur. « Cela regroupe les brevets d’invention, les licences d’exploitation, les marques, les dessins et modèles ainsi que les autorisations administratives requises pour certaines activités (ex : débit de boissons, transport routier, officine de pharmacie…) ». Ces dernières sont automatiquement transmises lors de la cession du fonds.
Ces éléments sont dits extraordinaires car la grande majorité des fonds en sont dépourvus.
Les éléments qui ne font pas parti du fonds de commerce
- Les dettes nées de l’activité professionnelle
- Les disponibilités, c’est-à-dire les liquidités sur le compte en banque
- Les créances relatives à l’exploitation
- Les contrats liés à l’exploitation du fonds (ex : contrats d’abonnement, d’entretien…). « Toutefois, ces contrats peuvent être transmis avec le fonds à condition que les cocontractants concernés y aient consenti par écrit »
- Les documents comptables (livre-journal, livre d’inventaire et grand livre). Ils restent la propriété du cédant mais doivent être mis à la disposition du repreneur pendant trois ans.
Les éléments nécessairement exclus de la vente
Les éléments qui sont nécessairement exclus de la vente du fonds sont les dettes et les liquidités. « C’est la différence majeure entre une cession de fonds et une cession de titres sociaux. Dans le premier cas, la vente porte uniquement sur l’actif. Dans le deuxième, le cédant vend à la fois l’actif et le passif.
D’où la mise en place d’une garantie de passif ».
Les éléments obligatoirement compris dans la vente
Les éléments automatiquement transmis lors de la cession du fonds sont :
- La clientèle,
- Les autorisations administratives s’il y en a,
- Les contrats de travail,
- Les contrats d’assurances à l’exclusion des contrats portant sur les véhicules terrestres à moteur et les hommes clés,
- Les contrats d’édition.
Auteur : Ann-Karen Bartoszewski
Première parution : 4 octobre 2010