L’exploitation d’une licence à consommer sur place appartenant à une commune

Dans cet article nous allons aborder la situation dans laquelle l’exploitation d’une licence à consommer sur place appartient à une commune.

Une commune peut être propriétaire d’un débit de boissons (local, fonds, licence), mais pour
exploiter le débit il faut remplir certaines conditions :

• la licence ne doit pas faire l’objet d’une péremption (un débit de boissons qui a cessé
  d’exister depuis plus de cinq ans est considéré comme supprimé et ne peut plus être
  transmis – article L. 3333-1 du code de la santé publique) ;

• la déclaration de mutation doit indiquer un exploitant personne physique ; les personnes qui doivent suivre la formation « permis d’exploitation » sont les déclarants de l’ouverture, de la mutation, de la translation ou du transfert de l’établissement (propriétaire ou gérant). Néanmoins lorsque la licence est détenue par une commune, l’obligation de formation incombe à l’exploitant effectif ;

• La licence peut être détenue par la commune ; en cas de carence ou d’insuffisance de l’initiative privée, la notion d’intérêt public peut permettre à une commune, pour assurer le maintien des services nécessaires à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural, de créer une entreprise commerciale dans le secteur d’activité où est constatée cette défaillance de l’initiative privée (article L. 2251-3 du code général des collectivités territoriales).
  

Les différents modes d’exploitation :

• La gestion directe : la commune peut décider d’organiser et de gérer elle-même le débit de boissons. Elle aura alors recours à la régie, formule qui lui permet d’exercer un contrôle direct sur la gestion du débit de boissons. Il lui appartient de désigner un représentant responsable. Ce ne peut être ni le maire ni un conseiller municipal (articles R. 2221-11 et R. 2221-21 du CGCT).

• Le contrat administratif : la commune peut déléguer la responsabilité de l’exploitation du
  débit de boissons à une personne, publique ou privée, en concluant avec elle un contrat
  administratif (prévoir par exemple une clause avec les causes de résiliation d’office pour
  permettre à la commune de céder la licence si un repreneur se présente).

Quelques rappels utiles :

Lorsque l’exploitation d’une licence à consommer sur place appartenant à une commune:

• La licence est attachée à une personne et à un fonds de commerce. Ce local, qui peut être soit propriété de l’exploitant, soit mis à disposition par la commune dans le cadre d’une convention, est une installation fixe et permanente.
• Les fonctionnaires ne peuvent exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit (article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires) ; les quelques exceptions à cette interdiction figurent de manière exhaustive à ce même article et à l’article 6 du décret n° 2017-105 du 27 janvier 201719 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.
• La profession d’exploitant de débit de boissons n’en fait pas partie.

• Lorsque la licence est détenue par une commune, il lui appartient de désigner un
  représentant responsable qui, comme indiqué ci-dessus, ne peut être ni le maire ni un
  conseiller municipal (articles R. 2221-11 et R. 2221-21 du CGCT).
• L’obligation de formation permis d’exploitation incombe à l’exploitant effectif qui effectue alors l’activité d’exploitation du débit de boissons non pour son propre compte mais pour celui de la commune. Il ne s’agit pas dans ce cas d’une activité privée lucrative au sens de l’article 25 septies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée.
• Dans le cas où la commune est propriétaire de la licence mais qu’elle l’a louée à un tiers, c’est celui-ci qui doit effectuer la déclaration et, donc, être titulaire du permis d’exploitation.
• La personne locataire doit être en mesure tant de passer le contrat de location que de procéder à des actes de commerce.
• Dans le cas où le tiers mentionné ci-dessus est une association régulièrement constituée, déclarée en préfecture et représentée par son représentant légal en exercice, elle doit être en mesure de supporter toutes les obligations liées à la vente de boissons alcooliques : aux termes de l’article 1655 du code général des impôts, l’association est en effet soumise à la législation sur les débits de boissons.
• Les statuts de l’association doivent prévoir expressément que celle-ci peut effectuer des actes de commerce (l’article L. 442-7 du code de commerce oblige les associations qui exploitent un débit de boissons à titre habituel à faire figurer cette activité commerciale dans leurs statuts).
• L’association doit désigner la personne qui exploitera la licence et qui doit obtenir le permis d’exploitation puis procéder,15 jours au moins à l’avance et par écrit, à une déclaration à la mairie en application de l’article L. 3332-3 du CSP.
• Une licence à consommer sur place est un élément incorporel d’un fonds de commerce.
  Toute mutation, translation ou transfert est encadré par les articles L. 3332-4 et L. 3332-11 du
  CSP. Ainsi, une licence ne se prête pas au gré de la fantaisie de son propriétaire, et elle ne
  peut être exploitée que par une seule personne : toute formule consistant, par exemple, à
  mettre à disposition une licence au profit de plusieurs associations, ou à proposer aux associations intéressées pour l’utilisation d’une licence IV de créer une association « supracommunale » qui regrouperait plusieurs associations membres, s’inscrit en violation des dispositions législatives du code de la santé publique.
• De même, une licence III ou IV ne peut pas être mise à la disposition d’une association dans
  le cadre d’autorisations d’ouverture temporaire de buvettes au sens de l’article L. 3334-2 du
  CSP.
  • 2.2 La mutation d’une licence
• La mutation est l’acte par lequel une licence change de détenteur (article L. 3332-4 du CSP).
• Elle n’est pas considérée comme l’ouverture d’un nouveau débit et n’est pas soumise à des conditions trop restrictives, la personne bénéficiaire de la mutation ne doit s’astreindre qu’à une simple formalité de déclaration.
• Selon la jurisprudence, il résulte des dispositions combinées des articles L. 3332-3 et L. 3332-4 du CSP que la déclaration prescrite en cas de mutation dans la personne du gérant d’un débit de boissons doit être faite, non par l’ancien gérant, mais par celui qui doit gérer le débit (Cass. crim., 25 mai 1988, Bull. crim. n° 222) :
• soit le propriétaire, soit le gérant de l’établissement, suivant la qualité de la personne en
  qui la mutation a été opérée (Cass. crim., 22 mai 1968, Bull. crim. n° 167) ;
• celui qui, sous couvert d’une procuration générale, exploite personnellement le
  débit (Cass. crim., 13 mai 1958, Bull. crim. n° 376) ;
• le propriétaire qui décide de se substituer au gérant du fonds et d’exploiter directement
  celui-ci (Cass. crim., 17 juillet 1958, Bull. crim. n° 553) ;
• si le propriétaire du débit est une société, la personne physique qui doit gérer le débit
  (Cass. crim., 11 février 1958, Bull. crim. n° 143).
  2.2.1 Déclaration préalable
  Selon les dispositions de l’article L. 3332-4 du CSP, la mutation dans la personne du
  propriétaire ou du gérant doit faire l’objet d’une déclaration dans les mêmes conditions que
  celle réalisée lors de l’ouverture d’un débit (voir supra, point 2.1.3).
  Cette déclaration doit être effectuée au moins 15 jours à l’avance. En cas de mutation par
  décès, ce délai est porté à un mois à compter du décès.
  La loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 a aligné le délai de déclaration des translations, c’est-à-dire du
  déménagement d’un établissement au sein d’une même commune (art. L. 3332-7), qui était
  auparavant de deux mois, sur celui prévu en cas de mutation.
  Le défaut de déclaration de mutation constitue un délit instantané, le délai de prescription de l’action
  publique court donc, à son égard, à compter du jour où ses éléments constitutifs sont réunis : Cass.
  Crim., 14 mars 1974, Bull. crim. n° 113 ; Cass. Crim, 4 février 1981, Bull. crim. n° 46.
  (Sur la nature du défaut de déclaration d’ouverture, cf. supra point 2.1.3.1).